Por Ana Carolina Ferreira.
Não são raras as vezes em que um servidor público, federal, estadual ou municipal, investido para um cargo específico, passa a exercer atividades distintas das originariamente estipuladas para o seu cargo.
O desvio de função ocorre quando se verifica a transferência das atividades do cargo original para outra, melhor remunerada, normalmente repassando atividades de maior qualificação, sem receber a devida contraprestação pelo exercício.
Nestes casos, o desvio de função acaba por violar os termos da contratação e implica em enriquecimento ilícito pela Administração Pública, violando ainda o princípio da legalidade, quando destina ao servidor público atribuições diversas das correspondentes ao cargo do qual ele é titular.
A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, se reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais entre a do seu cargo e a do cargo que passou a desempenhar as atividades.
Além das diferenças salariais acrescidas de juros e correção monetária, são devidas as diferenças das demais verbas trabalhistas como 13º salário e férias e dos adicionais e gratificações eventualmente recebidos.
Importante ressaltar que as diferenças salariais apuradas devem levar em consideração o referencial e o nível que o servidor se enquadraria, observando a progressão funcional que teria caso fosse servidor do cargo efetivamente exercido, e não o padrão inicial do cargo exercido[1].
Contudo, mesmo recebendo as diferenças salarias do cargo que passou a exercer por desvio funcional, o servidor desviado não tem direito ao reenquadramento no cargo público que passou a exercer. Conforme previsto no art. 37, II, da Constituição Federal é vedada a ascensão profissional, sendo que para tanto, o servidor deverá prestar novo concurso público.
Cabe salientar que não é todo o período de desvio funcional que poderá ser indenizado, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula 85 do STJ, as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios possuem o prazo prescricional de 5 anos, ou seja, poderão ser recebidas as diferenças salariais dos últimos 5 anos, contados da propositura da ação de cobrança.
[1] STJ – REsp: 1091539 AP 2008/0216186-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 26/11/2008, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090330 –> DJe 30/03/2009
